La recente legge c.d. “spazzacorrotti” ha inserito il reato di corruzione fra quelli contemplati dall’art. 4 bis dell’Ordinamento Penitenziario, che com’è noto sono ostativi alla concessione delle misure alternative alla detenzione, impedendo così l’applicabilità della detenzione domiciliare ai condannati ultra settantenni. Siffatta novella legislativa, tuttavia, si pone in stridente contrasto con il principio di legalità sancito dall’art. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, laddove consente l’applicazione retroattiva dell’art. 4 bis alle condanne maturate per reati commessi antecedentemente alla predetta riforma.
La questione investe la natura penale dell’art. 4 bis O.P. diffusamente esclusa dalla giurisprudenza di legittimità così da consentire la retroattività della norma, ma, non può escludersi nemmeno che la norma di cui all’art. 4 bis non incida su diritti soggettivi della persona e sulle libertà di esse. Ed infatti, con la sentenza della prima sezione della Suprema Corte di Cassazione nr. 16817 del 26.03.2004, si è ritenuto come la previsione di cui all’art. 4 bis non potesse estendersi alle ipotesi non espressamente contemplate, atteso il noto principio di tassatività del precetto in una materia, quale quella dei benefici penitenziari, che incide significativamente sulle libertà personali, sicché essa non sfugge agli standards di tassatività e prevedibilità che connotano il principio di legalità.
La natura processuale della norma di cui all’art. 4 bis O.P., che costituisce l’antecedente logico della ritenuta retroattività del disposto normativo, nel caso di Roberto Formigoni appare in contrasto con il principio di legalità di cui all’art. 7 della CEDU, nell’interpretazione “vivente” che di essa ha offerto la Corte EDU. Ed invero, con la sentenza del 21.10.2013, la Grande Camera della Corte EDU, nella causa Del Rio Prada c. Spagna, pur ritenendo in astratto la materia dell’esecuzione estranea alla matière penale così da non essere assoggettata al divieto di retroattività di cui all’art. 7, ha riconosciuto come nel caso esaminato a disciplina della redencion de penas appartenesse al nucleo del droit penale material.
La Corte di Strasburgo chiariva che, per stabilire la natura penale di una norma (e, quindi, l’applicabilità dell’art. 7 CEDU), non doveva farsi riferimento al dato formale del nomen iuris, ma a quello sostanziale, in modo, cioè, da valutare se e come le norme in materia di esecuzione penale incidessero sulla pena medesima (nella specie, la nuova interpretazione delle norme relative all’esecuzione penale aveva privato la ricorrente delle aspettative che poteva nutrire al momento in cui i delitti erano stati commessi). D’altronde, non è agevole negare come la privazione delle aspettative, circa l’applicabilità dei benefici penitenziari, equivalga nella sostanza, alla maggiore afflittività della pena stessa.
La sentenza richiamata presenta un innegabile valore aggiunto rispetto alla giurisprudenza italiana: la tutela valoriale dell’art. 7 par. 1 non riguarda più soltanto l’inflizione di una pena più grave rispetto al momento in cui il reato è stato commesso, ma anche il modo di essere della pena, la sua concreta attuazione, in conformità alla base legale su cui il meccanismo sanzionatorio si fonda. La legalità della pena, infatti, non è più intesa semplicemente come il tralaticio effetto del principio nulla poena sine lege, ma come un sistema di regole, mutuato dalla combinazione tra diritto giurisprudenziale, affidabile e consolidato, e diritto scritto (senza che l’uno possa prevalere sull’altro) destinato a governare, in conformità al sistema convenzionale della CEDU, le interazioni tra prevenzione generale e rieducazione del condannato.
Cosicchè, la prevedibilità non concerne solo la sanzione, ma la sua esecuzione e la conseguente possibilità che la sottoposizione ad un determinato regime carcerario determini un significativo pregiudizio al tendenziale reinserimento del condannato, anche attraverso l’affievolimento dell’afflittività della pena inflitta.
Alla luce di questi principi la pena inflitta a Roberto Formigoni per il reato di corruzione, commesso in epoca in cui la norma dell’art. 4 bis non contemplava fra i reati ostativi quello di corruzione, appare violare il principio di legalità per l’evidente deficit di prevedibilità del diritto connesso all’esecuzione della pena.
Avv. Baldassare Lauria