L’INVASIONE DEL DIRITTO DI PREVENZIONE SUL DIRITTO PENALE SOSTANZIALE: CONFISCA FACOLTATIVA ORA APPLICABILE A REATO PRESCRITTO

di Baldassare Lauria

Non v’è alcuna preclusione alla possibilità di applicare la confisca facoltativa del profitto del reato, prevista dal primo comma dell’art. 24 c.p., nel caso in cui l’imputato è stato condannato in primo grado e prosciolto per intervenuta prescrizione in secondo grado.

E’ il singolare principio espresso dalla Corte di Assise di Appello di Milano, Sez. II, 27 novembre 2018 (dep. 25 gennaio 2019), n. 45, Est. Piffer, sul presupposto del riconoscimento implicito di tale possibilità, da parte della Corte Cassazione che aveva annullato una prima decisione della Corte milanese. In particolare, si assume che ove la Cassazione avesse presupposto l’obbligatorietà della confisca disposta dal provvedimento annullato, avrebbe dovuto confermarla, non richiedendo tale decisione l’esercizio di alcun potere discrezionale; e diversamente ove avesse qualificato la confisca come facoltativa, avrebbe dovuto annullarla, stante la mancanza di una sentenza di condanna».[1]

La Corte milanese ritiene che, nel caso in esame, venga sicuramente in rilievo un’ipotesi di confisca facoltativa del profitto del reato ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., e non un’ipotesi di confisca obbligatoria, perché i beni oggetto dell’ablazione non costituiscono il prezzo del reato, né possono essere considerati cose utilizzate per commettere il reato o cose intrinsecamente illecite, e perché non vi sono altre disposizioni nel codice che abbiano introdotto ipotesi speciali di confisca applicabili in relazione al reato di associazione a delinquere.

Com’è noto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza Lucci del 26.6.2015, hanno affermato che la confisca del prezzo del reato, a norma dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e la confisca del prezzo o del profitto, a norma dell’art. 322 ter c.p., può essere disposta dal giudice dell’impugnazione anche con una sentenza che dichiari l’ estinzione del reato per intervenuta prescrizione, «sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato». Si precisa, infatti, che «la confisca del prezzo del reato non presenti connotazioni di tipo punitivo, dal momento che il patrimonio dell’imputato non viene intaccato in misura eccedente il pretium sceleris». Il provvedimento ablativo, in altre parole, non avrebbe – secondo le Sezioni Unite – finalità repressiva, «dal momento che l’acquisizione all’erario finisce per riguardare una res che l’ordinamento ritiene illecita non possa essere trattenuta dal suo avente causa, in quanto essa non è mai legalmente entrata a far parte del patrimonio del reo».

Su tale piattaforma ermeneutica, il concetto di “condanna”, requisito che compare nell’art. 240 co. 1 c.p., come anche nell’art. 322 ter c.p., andrebbe ovviamente inteso, ai fini della confisca, non in senso formale ma sostanziale, come pronuncia del giudice che accerti la sussistenza del reato e la responsabilità dell’autore, anche se applica la prescrizione.

Ciò nondimeno, le Sezioni Unite, una volta escluso che alla confisca del prezzo del reato possa essere riconosciuta natura sostanzialmente penale, e una volta precisato che ciò che risulta necessario è che la responsabilità sia stata giudizialmente accertata, anche se il processo non si è concluso con una definitiva sentenza di condanna, hanno tratto la conclusione secondo cui la confisca del prezzo del reato non presuppone un giudicato formale di condanna.

Su tali coordinate, la Corte di Assise di Appello di Milano ha, dunque, ritenuto applicabili anche nel caso in esame di confisca facoltativa del profitto, ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., i principi affermati dalle Sezioni Unite. Si osserva, invero, che nella motivazione della sentenza delle SS.UU. ad assumere carattere decisivo non è l’obbligatorietà della confisca del prezzo del reato ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e del profitto del reato ai sensi dell’art. 322 ter c.p., ma la «finalità special preventiva» di dette ipotesi di confisca, sicché il principio affermato dalle Sezioni Unite è applicabile anche alla confisca facoltativa del profitto del reato, misura patrimoniale «basata sulla stessa finalità special preventiva, che si attua attraverso la “sterilizzazione” delle utilità del reato in capo al suo autore».

Siffatta natura giuridica rende, quindi, irrilevante la distinzione tra confisca obbligatoria e confisca facoltativa ai fini dell’applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite nella sentenza Lucci, e trova per la Corte d’appello di Milano «una decisiva conferma nell’evoluzione della normativa in tema di confisca del profitto del reato», che si caratterizza – da un lato – per il progressivo ampliamento dei casi per i quali è prevista l’applicazione obbligatoria della misura ablativa, e – dall’altro – per l’estensione dell’oggetto della confisca sino a comprendere beni che non rientravano nella previsione codicistica

D’altro canto, si osserva che «la norma di cui all’art. 240, co. 1 c.p., basata sulla facoltatività della confisca, ha finito per assumere un carattere marginale e residuale, posto che rispetto alla stragrande maggioranza dei reati produttivi di un profitto la legge prevede ora l’obbligatorietà della confisca», di talchè si può ritenere che nell’ordinamento si è consolidata la scelta di politica criminale secondo la quale il profitto del reato non può essere lasciato nella disponibilità del suo autore e vada sempre confiscato (nullum crimen sine confiscatione)».

A ben guardare, secondo la sentenza in commento, la ritenuta «natura special preventiva» della confisca presuppone il requisito della pericolosità della cosa – che deve comunque essere accertato in concreto dal giudice – da intendersi come possibilità che la cosa, lasciata nella disponibilità dell’autore del reato, possa costituire per costui un incentivo a commettere ulteriori reati. Tuttavia, osservano i giudici della Corte d’appello di Milano, nell’ipotesi di confisca del profitto (o del prodotto) del reato, la pericolosità della cosa deve considerarsi generalmente esistente in re ipsa, nel senso che si reputa di regola «pericoloso mantenere al colpevole il vantaggio economico direttamente conseguito dal reato (o il risultato empirico dell’esecuzione criminosa, nel caso del prodotto del reato)». Infatti, prosegue la Corte, se l’ordinamento consentisse all’autore del reato di continuare a beneficare dei vantaggi economici tratti dalla propria attività delittuosa, offrirebbe al reo uno straordinario incentivo a delinquere, lanciando un messaggio del seguente tenore: «in futuro continua pure a delinquere, perché potrai sempre beneficiare del profitto derivante dal reato, anche perché di norma della sanzione principale non ti devi preoccupare più di tanto, essendo scarsissima la possibilità che essa venga effettivamente espiata; il “risultato sostanziale” del reato lo puoi comunque “salvare”».

Conclude, dunque, la Corte milanese che il potere discrezionale del giudice previsto dall’art. 240, co. 1, c.p. deve essere inteso in questi termini: «la confisca del profitto dovrà essere esclusa solo a fronte di precisi elementi concreti che, in termini inequivoci ed in ipotesi necessariamente marginali, permettano di disattendere, perché non giustificata nel caso concreto, la direttiva generale emergente dall’ordinamento, che impone sempre l’ablazione del profitto in attuazione della finalità special preventiva dell’istituto (si può ipotizzare ad esempio il caso di beni di scarsissimo valore)».

La decisione creativa della Corte milanese determina, così, un preoccupante ampliamento del variegato sistema ablatorio dell’ordinamento italiano, e appare fortemente influenzata dalla giurisprudenza maturata in materia di misure di prevenzione patrimoniali, finendo per coincidere con la confisca di prevenzione. Il principio ispiratore della pronuncia è, infatti, quello di togliere dalla sfera patrimoniale del reo un bene che l’ordinamento ritiene non possa essere da costui trattenuto in ragione del titolo illegittimo su cui si fonda l’acquisto della proprietà.

Siffatto principio, per un verso, è condivisibile e, per altro verso, pone non pochi interrogativi sulla tendenziale sovrapposizione della confisca facoltativa senza condanna sull’ormai omologa (o quasi) confisca di prevenzione, fondata com’è noto sulla pericolosità della res e sull’assenza di condanna. Entrambi gli strumenti, infatti, sono accomunati dall’essere strumento che non ha carattere punitivo, ma che è volto semplicemente a privare il destinatario della misura dei vantaggi economici acquisiti mediante lo svolgimento dell’attività delittuosa.

Ora, pur non avendo natura penale, la confisca resta comunque una misura che comporta una grave limitazione di diritti fondamentali dell’individuo, e – segnatamente – del diritto di proprietà e di iniziativa economica, pertanto, come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n. 24 del 2019, l’applicazione della confisca resta comunque presidiata dal compendio di garanzie che la Costituzione (artt. 41 e 42 Cost.) e le Carte internazionali dei diritti umani (art. 1 Prot. add. Cedu) accordano ai diritti in questione, tra le quali si annovera anche la garanzia della legalità, ossia dell’esistenza di una previsione di legge che consenta al destinatario della misura limitativa del diritto di prevederne la futura possibile applicazione..

Nella citata sentenza delle Sezioni Unite, la Suprema Corte ha affermato che il giudice dell’impugnazione può disporre la confisca (diretta) del prezzo del reato, ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e del prezzo o profitto del reato, ai sensi dell’art. 322 ter c.p., anche con una sentenza che dichiari il reato estinto per intervenuta prescrizione, a condizione però che vi sia stata nei precedenti gradi di giudizio una pronuncia di condanna rispetto alla quale sia rimasta inalterata la valutazione in merito alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato.

Il riferimento era alla confisca diretta, ovvero a quella costituente il prezzo o il profitto del reato, e appariva in linea con il princpio di condanna sostanziale, che prescinde da una statuizione formale di colpevolezza. La decisione della Corte milanese dunque appare una estensione di detti principi ad una ipotesi che si lega ad un giudizio di discrezionalità del giudice, ovvero a quella prevista dall’art. 240 comma 1 c.p., ponendo seri dubbi sul rispetto del principio di legalità: basti pensare che si lega il potere ablatorio ad una valutazione d’illiceità della res non accertata da un giudicato penale, e su cui l’intervenuta prescrizione del reato se, non impedisce, ridimensiona e condiziona il diritto della difesa.

Va ricordato, peraltro, che in altre fattispecie delittuose il legislatore ha espressamente codificato la possibilità di applicare la confisca con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione all’art. 578 bis c.p.p., manifestando così la valenza (speriamo ancora per molto) del rispetto del principio di legalità, che impone la previsione esplicita della reazione statuale nei confronti di chi ha violato l’ordine legale, e siffatta previsione non contemplata dall’art. 240 comma 1 c.c..

Ed allora, la “nuova dimensione” della confisca facoltativa ex art. 240 c.p., collaudata dalla Corte di Assise di Appello di Milano appare così uno strumento di salvaguardia del potere esteso di confisca, codificato dall’art. 240 bis c.p. (confisca allargata) che rimane legato ad una sentenza (formale ) di condann

[1] Con la sentenza in commento, la Corte d’assise d’appello di Milano – intervenendo come giudice del rinvio – ha confermato un provvedimento di confisca del profitto del reato, disposto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., in un caso nel quale il procedimento a carico dell’imputato si era concluso in appello con la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, dopo che era intervenuta in primo grado una sentenza di condanna. La Corte ha pertanto ritenuto applicabile il principio di diritto che le Sezioni Unite Lucci[1] hanno affermato in relazione alla confisca obbligatoria del prezzo del reato ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p. e del prezzo e profitto ai sensi dell’art. 322 ter c.p., anche nel caso di confisca facoltativa del profitto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p.


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