di Sofia Barbera

Lo scorso 15 maggio, la Terza sezione della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite il seguente quesito: «Se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l’annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 28 giugno 2018, causa G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia».
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Va anzitutto premesso come la quaestio iuris oggetto di rimessione si inserisce all’interno di una travagliata evoluzione giurisprudenziale rappresentandone il coronamento.
Solo per chiarezza espositiva e rimandando ad altra sede l’approfondimento del tema, va precisato come il quesito oggetto di remissione alle Sezioni Unite trae origine da una sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo (1) che, nel pronunciarsi sul controverso tema della compatibilità della confisca c.d. urbanistica (ex art. 44 T.U. edilizia) con gli artt. 7, 6.2 e 1 Prot. Add. Cedu, apre le porte alla c.d. confisca senza condanna in netta controtendenza alla precedente sentenza Varvara (2). Orbene i giudici di Strasburgo precisano che è possibile ablare il patrimonio dell’imputato allorché l’accertamento, pur non avendo le caratteristiche formali della condanna, ne presenti i requisiti sostanziali – id est oggettivi e soggettivi – del reato di lottizzazione abusiva. La disciplina italiana, attraversata da un moto perpetuo di sentenze nazionali ed internazionali, se per un verso ha superato il vaglio della Corte EDU che ha accolto le criticità sollevate dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 49/20153, dall’altro è stata censurata perché viola l’art. 1 Prot. add. CEDU ovvero il diritto fondamentale della proprietà.
Ebbene, l’ordinanza di rimessione focalizza l’attenzione proprio su quest’ultimo aspetto rimasto irrisolto. La questione invero è degna di nota poiché la violazione del diritto (fondamentale) di proprietà si consuma non soltanto in presenza di una illegittima ablazione del patrimonio ma anche sulla sproporzione della predetta ablazione. La questione poi si fa più complessa in un sistema giuridico, come quello italiano, che impone un ruolo preciso alla Cassazione il cui vaglio investe squisitamente il profilo di legittimità dei provvedimenti non potendo entrare indagare su questioni di ordine fattuale. Nella specie – accertato l’an della confisca c.d. urbanistica ovvero la praticabilità della stessa essendo, tra l’altro, obbligatoria – occorre formulare un giudizio sulla proporzione rispetto al fine perseguito, spesso strettamente correlato ai fatti oggetto del procedimento.
L’analisi si fa più interessante soprattutto se si ragiona anche alla luce di una recente sentenza della Corte d’Assise d’Appello di Milano (4) che, con un’interpretazione fortemente estensiva, ammette l’applicazione (anche) della confisca facoltativa del profitto del reato, prevista dal primo comma dell’art. 24 c.p., nel caso in cui l’imputato è stato condannato in primo grado e prosciolto per intervenuta prescrizione in secondo grado. In particolare, si assume che ove la Cassazione avesse presupposto l’obbligatorietà della confisca disposta dal provvedimento annullato, avrebbe dovuto confermarla, non richiedendo tale decisione l’esercizio di alcun potere discrezionale; e diversamente ove avesse qualificato la confisca come facoltativa, avrebbe dovuto annullarla, stante la mancanza di una sentenza di condanna. Anche in questo caso il concetto di “condanna”, requisito che compare nell’art. 240 co. 1 c.p., come anche nell’art. 322 ter c.p., andrebbe inteso, ai fini della confisca, in senso sostanziale, come pronuncia del giudice che accerti la sussistenza del reato e la responsabilità dell’autore anche incidenter tantum laddove si applichi la prescrizione.
Sebbene ancora non siano state rese note le ragioni del rinvio operato il 15 maggio dalla terza sezione della Cassazione, l’importanza della rimessione si apprezza sotto diverse angolazioni.
Anzitutto non va tralasciato il rapporto, a livello di gerarchia delle fonti del diritto, esistente tra il diritto interno e la CEDU operante per via dell’art. 117 Cost. che assume veste di norma interposta. La materia dei reati urbanistici e la connessa tematica della confisca senza condanna invero gemma da un dialogo tra Corti e merita di trovare compimento proprio “sanando” l’ultimo profilo di censura sollevato dalla Corte. Non va taciuto come la pronuncia dei giudici di Strasburgo richiamata dalla sezione remittente è della Grande Camera, massimo consesso in tema di interpretazione autentica della CEDU.
Ora, sebbene la Costituzione non riconosca al diritto di proprietà la qualifica di diritto fondamentale (5), comunque lo garantisce in modo assai stringente ammettendone la compressione solo nei modi previsti dalla legge e salvo indennizzo giacché se ne riconosce un valore economico orientato al perseguimento di una funzione sociale. Orbene, detta limitazione, ancorché ammessa, non può estendersi in maniera acritica senza un vaglio fondato sulla proporzionalità della sanzione applicata. E’ necessario dunque bilanciare due diritti costituzionalmente garantiti: la tutela dell’ambiente, ovvero del paesaggio e del territorio, (trattandosi di lottizzazione abusiva) per un verso e la tutela della proprietà per altro.
La Grande Camera, sulla scorta di un trend inaugurato dalla Corte EDU con le sentenze Varvara e Sud Fondi, conferma l’esigenza che i provvedimenti della pubblica autorità che interferiscano con il pacifico godimento della proprietà privata siano, oltre che previsti dalla legge, proporzionati rispetto allo scopo perseguito. Quanto alla proporzione dell’interferenza statale, essa va valutata tenendo conto della possibilità, per le autorità statali, di raggiungere le finalità perseguite adoperando mezzi meno invasivi. Una tale possibilità – osserva, però, la Grande camera – è preclusa al giudice italiano per via della natura obbligatoria della confisca in questione, che non consente all’autorità giudiziaria di valutare l’opportunità dell’inflizione della misura, né – eventualmente – di modularla in modo da renderla meno invasiva. Siffatti limiti si ripercuotono negativamente sulla legittimità convenzionale della misura ritenuta pertanto sproporzionata e, dunque, in violazione dell’art. 1 Prot. Add. Cedu.
Non può negarsi come una confisca così delineata sia molto vicina allo schema della confisca di prevenzione (perché applicata anche in assenza di condanna) per l’applicazione della quale, tra l’altro, il legislatore non rinuncia al duplice requisito soggettivo e oggettivo, quest’ultimo perimetrato entro i canoni della provenienza illecita del bene, della perimetrazione temporale e della sproporzione tra il patrimonio ed il reddito. Nella specie, lasciato scoperto il crinale della proporzione, si finirebbe per legittimare una confisca ancor più afflittiva rispetto a quella di prevenzione o ex art. 12 sexies.
Si pone, invero, un ulteriore problema di diritto intertemporale: se la confisca urbanistica è da qualificarsi alla stregua di una sanzione penale, a questa deve applicarsi il principio di legalità disciplinato agli artt. 25 Coste e 7 CEDU cui corollario imprescindibile è certamente il divieto di irretroattività sfavorevole giacché il destinatario del provvedimento ablatorio non avrebbe potuto avere contezza – dato soprattutto la querelle giurisprudenziale formatasi – della disciplina applicabile. Sono proprio le traversie giurisprudenziali che disvelano un deficit di tassatività della norma la quale perde i canoni dell’accessibilità del suo contenuto e della prevedibilità delle conseguenze della condotta. La centralità del principio di legalità è stata oltretutto ribadita di recente dal giudice delle leggi con la sentenza 24/2019. Si corre dunque il rischio di attrare la materia al diritto penale sostanziale senza tenere conto, però, dei principi che lo regolano.

NOTE

1. Corte europea diritti uomo, Grande Camera, sent. 28 giugno 2018, G.I.E.M. e altri c. Italia.
2. Corte EDU, sez. II, 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, (cfr. infra 8.2) ric. n. 17475/09 – i giudici con questa pronuncia propendevano per la necessità di una formale sentenza di condanna onde potere infliggere la confisca urbanistica, ancora una volta qualificata come sanzione sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione (cfr. infra 8.2).
3. La Corte Costituzionale, invero, si poneva in netta controtendenza rispetto all’indirizzo interpretativo seguito dai giudici di Strasburgo con le sentenze Varvara (in nota 1) e Sud Fondi (Corte EDU, sez. II, 20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia, ric. n. 75909/01) optando per un giudizio di responsabilità ‘sostanziale’, di natura anche incidentale posto che “Come si è già ricordato, nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità. Quest’ultimo, anzi, è doveroso qualora si tratti di disporre una confisca urbanistica”. “Si tratta quindi non della forma della pronuncia, ma della sostanza dell’accertamento”.
4. Corte d’Assise d’Appello di Milano, Sez. II, 27 novembre 2018 (dep. 25 gennaio 2019), n. 45, Est. Piffer. Con la sentenza in commento, la Corte d’assise d’appello di Milano – intervenendo come giudice del rinvio – ha confermato un provvedimento di confisca del profitto del reato, disposto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., in un caso nel quale il procedimento a carico dell’imputato si era concluso in appello con la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, dopo che era intervenuta in primo grado una sentenza di condanna. La Corte ha pertanto ritenuto applicabile il principio di diritto che le Sezioni Unite Lucci hanno affermato in relazione alla confisca obbligatoria del prezzo del reato ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p. e del prezzo e profitto ai sensi dell’art. 322 ter c.p., anche nel caso di confisca facoltativa del profitto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p.
5. Sulla scorta di ragioni storiche che hanno spinto i padri costituenti a dare centralità alla persona anziché alla proprietà – punto nodale del codice fascista.